三十五條第二項「擔保權人已就擔保標的依前項第一款至第六款開始實行者,其他債權人不得對之聲請法院強制執行。」這個到底是要當成分配問題,還是強制執行問題。因為直接把它排除掉,會不會跟前面那些優先有衝突問題?也就是說,前面講我有優先順序,嗣後又不能強制執行。我現在還沒想到具體例子。我是想說,前面有個優先順序,原來我是優先的,但另一人已經進行第一項的一到六款,使我又不能聲請強制執行。完全把它排除掉,妥不妥當,提個問題,請大家指教。
十九條,現在這個但書很好把它附著於不動產的排除掉。問題在於,混合物跟附合物,還是會有如我的果子跟你的果子混在一起,是整個全部都包括,還是說是其他的關係?因為我是看原來草案第十四條,按照一定價值讓它計算,是不是可以考慮這樣?
我是想說,變成兩個方向,再定擔保法的方向,一個方向是社會政策的概念,多提供一條路走;或經濟立法的概念,讓債權人的債權能夠得到確保。我是傾向於債權人比誰都聰明,他自己會去考慮利弊,我們就提供管道就好,只要我們自己不矛盾,不要違背現行的規定。所以我剛才會提到法律規定你要強制信託,嗣後又拿去抵押抵掉,那不就麻煩了?其他我倒不是這麼擔心,畢竟債權人比誰都聰明。謝謝,這不成熟的意見,請大家指教。
也就是說,這個東西我們訂出來,將來學說上會有爭執,到底是債權還是物權。說白一點,就是想辦法讓企業他想要以這樣的方式提供擔保,他就有這樣的一條路,但債權人要不要,天曉得。所以我們討論法律的問題之外,還要看到他實際上的執行面,像剛剛提到的那些專利問題,他搞了半天根本就不碰、不用,他不確定,債權人就不用嘛。
我曾經跟謝大法官說,你定個東西,債權人他比你聰明,會用他就會用,不能用就不用,最後就看債權人要不要用。我們有信託占有,搞了半天有沒有人用?沒有。銀行公會在這邊,他們很清楚,大概從來沒用過,沒幾件。
我提個問題。因為現在的法律會特別規定某些東西要強制信託,那這些資產可不可以設定擔保品。譬如說「殯葬禮儀服務業依殯葬管理條例」有規定殯葬業者就生前殯葬服務契約預收費用之百分之七十五要強制信託。強制信託是不是資產,能不能就強制信託的部分拿來做擔保品。因為這是法律上特別為保護消費者,我們協調內政部要以此做強制信託。殯葬業者若以此認為那是業者的資產而拿來設擔保,後又被強制執行,這樣消費者可能會受害。這是我看到第十一條而來,給各位參考。
所以照這個規定,信託也沒有包含嗎?
我現在看這規定好像是允許在這標的物上可以成立同種類或不同種類的擔保物權,是以這個為前提對不對?
只是要針對擔保的非登錄不得對抗第三人,但這第三人的範圍到底要不要限制?這在日本民法是沒有限制,可是目前學說上對第三人有限制,能夠對抗的、不能對抗的有一定的限制。我們的法律要現在把它定清楚,還是說讓學說去發展?提供這樣的意見請大家指教。